APAERUS perde o primeiro round

Não sei se a APAERUS-Associação dos Participantes e Assistidos do Fundo Aerus, representada pelo Escritório Siqueira Castro Advogados irá recorrer...

Eis, a seguir, a sentença proferida pelo juiz Rafael de Souza Pereira Pinto, da 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Os grifos e destaques são da responsabilidade deste Editor.

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0011469-64.2006.4.02.5101 Número antigo: 2006.51.01.011469-5

1005 - ORDINÁRIA/OUTRAS

Autuado em 13/06/2006 - Consulta Realizada em 21/10/2013 às 18:29

AUTOR: ASSOCIACAO DOS PARTICIPANTES E ASSISTIDOS DO FUNDO AERUS-APAERUS

ADVOGADO: CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO

ASSISTENTE DA PARTE PASSIVA: UNIAO FEDERAL E OUTROS

ADVOGADO: ANTONIO DE OLIVEIRA TAVARES PAES

22ª Vara Federal do Rio de Janeiro - CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES

- Sentença: RAFAEL DE SOUZA PEREIRA PINTO

Distribuição-Sorteio Automático em 13/06/2006 para 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro

: ATOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

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Concluso ao Juiz(a) RAFAEL DE SOUZA PEREIRA PINTO em 19/03/2013 para Sentença SEM LIMINAR por JRJRZN

S  E  N  T  E  N  Ç  A

(Tipo A)

Vistos, etc.

Trata-se de ação de conhecimento ajuizada pela Associação dos Participantes e Assistidos do Fundo Aerus – APAERUS em face da União e do Instituto Aerus de Seguridade Social, objetivando:

a) a declaração de que a União é responsável solidária pelo pagamento de todos os créditos alimentares de aposentadoria e pensão a que faziam jus os associados;

b) a declaração de que a União é responsável solidária pelo pagamento das reservas matemáticas pertencentes aos associados da autora;

c) condenar as rés, solidariamente, a pagar, de modo contínuo e sob as mesmas condições contratadas, inclusive no que tange aos termos e condições de reajustes, os valores das prestações alimentares de aposentadoria e pensão a que faziam jus os associados da autora; d) condenar as rés, solidariamente, a pagar os valores relativos às reservas matemáticas pertencentes aos associados da autora que ainda não eram aposentados e pensionistas ao tempo da liquidação dos planos de previdência complementar em cogitação.

Como causa de pedir, narrou a parte autora que foram perpetradas diversas irregularidades no Fundo AERUS, as quais seriam de conhecimento da Secretaria de Previdência Complementar, vez que a APVAR – Associação de Pilotos da Varig –, em 30 de agosto de 2002, representou à SPC, com o objetivo de solicitar o implemento imediato do plano de recuperação do Fundo AERUS. Destarte, o pedido não foi acatado, o que teria favorecido ao ambiente propício às irregularidades e ilegalidades para os gestores do fundo. Afirmou, também, que em razão da desídia do órgão regulador dessa atividade, a APVAR, em 07.07.2005, protocolou representação junto ao Ministério Público Federal apontando as irregularidades praticadas pelos gestores da segunda ré.

Alegou que o Fundo AERUS não praticou a taxa de custeio possível para honrar e pagar os compromissos assumidos, utilizando a taxa de 12,03% em vez de 15,21%, determinada pelo atuário independente, sem qualquer fundamento contábil para tanto, em desrespeito ao item 38.1 da Resolução MPAS/SPC nº 01, de 09.10.1978.

Aduziu que a segunda ré, com a aquiescência da Secretaria de Previdência Complementar, utilizou taxa de desconto irreal, com o objetivo de inflar os resultados do Fundo, possibilitando a manipulação dos balanços do referido Instituto de Previdência Complementar. Com isso, afirmou que os gestores da AERUS tinham como escopo aumentar a expectativa de retorno dos investimentos do Fundo, o que influenciaria no cálculo da taxa de custeio, de forma a reduzi-la e, portanto, exigiria menores injeções de recursos por parte das patrocinadoras.

Ainda em relação às apontadas práticas ilegais, a autora informou que a Secretaria da Previdência Complementar, inobservando sua função regulatória, manteve posição desidiosa ao não tomar qualquer providência em relação aos sucessivos atrasos das patrocinadoras, em especial da VARIG, no pagamento de suas contribuições ao AERUS, o que afetou diretamente o equilíbrio econômico-financeiro do Fundo. Adicionou que a questão não girou em torno somente das contribuições em atraso, mas também daquelas renegociadas por contratos com parcelamentos em prestações absurdas.

Acrescentou que a União, por intermédio de seu Departamento de Aviação Civil – DAC, suprimiu a fonte de receita dos Fundos de Pensão relativa aos recursos aportados pelos usuários de serviços aéreos, denominado de Reserva Doméstica Voada – RDV, o que acabou por gerar um grave desequilíbrio econômico-financeiro.

A petição inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 45/192.

Contestação do Instituto AERUS de Seguridade Social a fls. 282/508. Alegou, preliminarmente, ilegitimidade ativa, vez que não há autorização expressa de seus associados para defesa de seus interesses, e falta de interesse de agir, vez que o Instituto AERUS encontrava-se em liquidação extrajudicial, sendo impossível a manutenção dos benefícios na forma contratada, nos termos do art. 50 da Lei Complementar nº 109/01; no mérito, alegou que sempre exerceu atividade plenamente vinculada, sujeita a permanente fiscalização, mas que o desequilíbrio foi gerado em razão das alterações das premissas atuariais, ante a extinção, pelo DAC, da RDV, com apenas 9 (nove) anos de existência, mesmo que concebida para 30 anos, o que acabou por gerar a elevação das contribuições das patrocinadoras em patamares excessivamente onerosos; que acrescida com a crise no setor de aviação civil nacional, após o episódio de 11.09.2001, acabou por culminar na quebra da Transbrasil, bem assim arrastar a Varig S/A, que alcançaram dívidas de bilhões junto ao Fundo AERUS. Por fim, pugnou pela improcedência do pedido autoral.

Contestação da União (fls. 510/564). Arguiu a prescrição do questionamento quanto à extinção da terceira fonte de custeio, vez que isto ocorreu em 30.01.1991; e, no mérito, alegou que a derrocada da AERUS se deu em função da inadimplência crônica da VARIG, sua principal patrocinadora, pugnando, assim, pela improcedência do pedido autoral.

Réplica (fls. 568/606).

Deferimento da prova pericial (fls. 607).

Apresentação de quesitos (fls. 622/628).

Laudo pericial (fls. 815/858).

Petição de fls. 860, em que Josete de Mello Santos desiste do feito, requerendo, por conseguinte, sua exclusão. Da mesma forma, Valmir Violante, Wilson Marques da Cruz, Robert William Bizerril Frederick e Carlos Alberto Michilena.

Decisão indeferindo o pedido de desistência, tendo em vista que não constam no pólo ativo (fls. 875).

Decisão deferindo a inclusão da PREVIC no pólo passivo da demanda, como sucessora da União, que se manteve na qualidade de assistente simples (fls. 963/964).

Manifestação das partes quanto ao laudo pericial (fls. 973/976, 992/1006 e 1013).

É o relatório.

DECIDO.

ILEGITIMIDADE ATIVA

Alegou o Instituto AERUS, preliminarmente, a impertinência subjetiva da parte autora, vez que não há autorização expressa de seus associados para a defesa de seus interesses.

No ponto, houve prolação de decisão do E. TRF da 2ª Região, nestes autos (fls. 929), a qual transcrevo, em parte:

(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer a legitimidade de sindicato e associações de classe para atuarem nas ações de conhecimento, assim como para prover a liquidação e execução do julgado, porquanto age como substituto processual. Trata-se de hipótese de substituição processual, e não representação, o que dispensa a autorização dos substituídos. (...).

Na linha de tal entendimento, há que se superar a objeção formal em tela.                     

INTERESSE DE AGIR

O Instituto AERUS alegou ausência de interesse de agir, sob a alegação de que se encontrava em liquidação extrajudicial, sendo impossível a manutenção dos benefícios na forma contratada, nos termos do art. 50 da Lei Complementar nº 109/01.

A defesa em questão não merece vicejar.

A uma, pois acaba por se imiscuir no mérito da controvérsia, implicando análise da procedência ou improcedência do pedido. Não se trata, pois, de examinar as condições para o regular exercício do direito de ação.

A duas, pois a parte autora pretende o reconhecimento da existência de solidariedade da União com a ré para pagamento do passivo, bem como o recebimento integral dos benefícios, na forma originalmente contratada, de modo que não há como se falar em ausência de interesse processual.

PRESCRIÇÃO

A União, de seu turno, alegou prescrição qüinqüenal, não havendo mais o que se questionar quanto à extinção da terceira fonte de custeio, que ocorreu em 1991.

Tal prejudicial não merece ser acolhida, porquanto não se questiona, em si, a extinção da RDV. Articula-se, isto sim, que sua extinção contribuiu para o desequilíbrio econômico-financeiro do Fundo AERUS.

Assevera-se, por conseguinte, que a União teria falhado em relação a seu dever de fiscalização e, por tal razão, teria dever legal de pagar, solidariamente, pelos benefícios devidos aos beneficiários da parte autora, na forma originalmente contratada.

MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

O cerne da lide consiste em apurar se houve má gestão da segunda ré, bem assim omissão atribuível à União na fiscalização do Instituto AERUS de Previdência, o que teria culminado na sua derrocada econômico-financeira, ocasionando-se prejuízos aos associados do mencionado Fundo.

A possibilidade de responsabilização civil do Estado, visto em sentido amplo, está sediada na própria Constituição da República, mais especificamente em seu artigo 37, § 6º, nos termos do qual as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A despeito de, em regra, nosso ordenamento contemplar a responsabilidade objetiva do Estado, com base na teoria do risco administrativo, semelhante raciocínio não se pode adotar em se tratando de imputação de responsabilidade a entes públicos, com base em conduta omissiva, hipótese em que faz-se necessária a demonstração do elemento culpa, seja sob a forma de dolo ou de culpa em sentido estrito.

Para tanto, é impositivo que o particular demonstre a denominada falta do serviço (teoria da culpa anônima do serviço), a qual pode resultar de:

a) ausência, pura e simples, da prestação de serviço que se revelava devido;

b) má prestação do serviço; ou

c) atraso indevido na prestação do serviço.

In casu, a parte autora pretende responsabilizar a União/PREVIC ao pagamento, de forma solidária, dos benefícios contratados com a AERUS, na sua forma original, em razão de falha na fiscalização da gestão do referido Fundo.

Em se tratando, portanto, de alegado defeito de fiscalização, convenho que a hipótese seja de responsabilidade civil do Estado, sob a modalidade subjetiva, pois se trata de conduta omissiva.

A propósito, confira-se o magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello:

...se o Estado não agiu, não pode logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

(Curso de direito administrativo, Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855).

Pois bem.

Da detida análise dos documentos juntados aos autos, em especial do laudo pericial, apura-se da sua conclusão o seguinte:

(...) vários fatores contribuíram para liquidação extrajudicial dos planos de benefícios I e II patrocinados pela Varig, tais como a inadimplência da patrocinadora mesmo após repactuação da dívida, a não utilização de percentual correto para a taxa de custeio, a saída das outras fontes de sustentação do plano. Estes elementos bem como outros amplamente abordados neste laudo pericial resultaram na conclusão da Secretaria de Previdência Complementar, através de sua Análise Técnica as fls. 554/557, decretando a liquidação extrajudicial dos planos informados (fls. 857).

Vale transcrever, também, os seguintes trechos:

Nos 5 anos anteriores à decretação da liquidação dos planos patrocinados pela VARIG apresentaram déficit? Quais os motivos e as datas?

Resposta:

Afirmativo. Os motivos foram à supressão da 3ª fonte de custeio e o não recolhimento ao AERUS de contribuições devidas pela VARIG.

(...)

Caso a VARIG não tivesse entrado em processo de recuperação judicial e continuasse honrando seus compromissos perante o AERUS, este último teria dadas as expectativas do momento em relação aos aspectos atuariais, condições de manter os pagamentos dos benefícios devidos pelos patrocinados pela VARIG?                         

Resposta:

Afirmativo.

Outrossim, é de se mencionar o teor do laudo oferecido pelo assistente técnico do Instituto AERUS de Seguridade Social, na linha do qual a taxa de custeio utilizou o percentual de 12,03%, em vez de 15,21%, como indicado no relatório do atuário de fls. 89/90, vez que utilizou o lag, redução do percentual, face à consideração da expectativa de ganho do ¿IGP¿ acima do índice de correção dos benefícios.

                              

Com efeito: não existe qualquer prova que indique eventual omissão imputável à União Federal, em ordem a ensejar a quebra da segunda ré.

Ao revés, do conjunto probatório, parece evidenciado que o fator determinante para a derrocada do Fundo de Previdência Privada da AERUS consistiu no declínio financeiro da VARIG, o que gerou inadimplência em relação aos compromissos firmados com o Fundo, mormente se considerarmos a magnitude da dívida, que equivale quase ao dobro do patrimônio total do próprio Fundo.

Depreende-se, também, dos documentos carreados aos autos, que a Secretaria de Previdência Complementar, ante a impontualidade da VARIG, decretou a intervenção no fundo de pensão e a liquidação extrajudicial dos planos de benefícios I e II, a fim de destinar prioritariamente o pagamento de benefícios dos aposentados e minorar as conseqüências decorrentes da quebra das suas principais patrocinadoras.

Ademais, cumpre destacar que o Poder Público não é segurador automático das instituições de previdência privada, não podendo assumir, desta maneira, a obrigação de indenizar o segurado por eventuais fatores que conduzam à inviabilidade financeira de tais fundos.

Acerca do tema, há vasta jurisprudência do Eg. TRF 2ª Região no sentido do entendimento esposado, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO. PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - AERUS - LIQUIDAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DA UNIÃO.

I - Pretendeu a Parte Autora que fosse reconhecida a responsabilidade da União Federal pela quebra da Entidade de Previdência Privada AERUS, tendo em vista sua suposta omissão da mesma na fiscalização deste último, além de indenização por danos morais e materiais.

II - Sustenta, na peça inicial, que a omissão da Secretaria de Previdência Complementar, órgão vinculado ao Ministério da Previdência Social, estaria caracterizada em razão de a mesma acompanhar passivamente os atos de má gestão da AERUS.

III - Entende-se, todavia, que não merece reforma a Sentença a quo. E isto porque, em se tratando de conduta omissiva, a demonstração da existência de dolo ou culpa - o que não aconteceu na presente hipótese - é pressuposto necessário para a caracterização da responsabilidade civil do Estado, uma vez que a culpa lato sensu é indispensável para que haja nexo causal entre a conduta e o fato, razão por que soa impróprio denominar-se tal responsabilidade de objetiva.

IV - Ademais, cumpre destacar, que o Poder Público não é segurador automático das instituições de previdência privada, não podendo assumir, desta maneira, a obrigação de indenizar o segurado pela má administração destas.

V - Considerando, assim, que não existe qualquer prova que indique eventual omissão da União Federal, não há que se falar no dever de indenização pretendido.

VI - Agravo Interno improvido. Data da Decisão.

(AC 200951010040147 Relator(a) Desembargador Federal REIS FRIEDE Sigla do órgão TRF2 Órgão julgador SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA Fonte E-DJF2R - Data:03/09/2012 - Página: 345)

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PREVIC. FISCALIZAÇÃO. PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. NEXO CAUSAL. INSTITUTO AERUS. MÁ GESTÃO. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO.

É descabido responsabilizar a União Federal, no caso sucedida pela PREVIC, pela insolvência do Instituto Aerus de Seguridade Social. A União Federal (leia-se: o dinheiro do contribuinte) não é uma resseguradora - sem contrapartida - de entidades de previdência complementar. Mesmo se admitida alguma demora (e até a suposta omissão do ente federal), esta não seria capaz de causar o evento danoso, ou seja, a quebra do Instituto Aerus. Ele quebrou por razões próprias, e nada impede que todos os prejudicados busquem a punição e a responsabilização dos gestores envolvidos (mas não a transferência da conta para o contribuinte). Inexiste nexo de causalidade a caracterizar qualquer responsabilidade administrativa para com o evento quebra. Prova de atuação da Secretaria de Previdência Complementar, que decretou a liquidação dos Planos I e II, patrocinados pela Varig e administrados pelo Instituto Aerus. Apelo desprovido.

(AC 200751010154170 AC - APELAÇÃO CIVEL 546341 Relator(a) Desembargador Federal GUILHERME COUTO Sigla do órgão TRF2 Órgão julgador SEXTA TURMA ESPECIALIZADA Fonte E-DJF2R - Data: 30/05/2012 - Página: 371).

Outrossim, como o pedido também se refere à condenação de todos os réus, de forma solidária, incluindo-se o Instituto Aerus, passo a analisar a responsabilidade do referido fundo por má gestão.

A alegação de má gestão do Instituto Aerus não foi devidamente comprovada nos autos. Isto porque, seria necessário provar a má-fé dos gestores do referido Instituto, o que não foi feito.

Adicione-se que restou demonstrada a liquidação dos planos de benefícios da VARIG e a inclusão do valor da provisão matemática dos associados no quadro geral de credores, o que impõe também a improcedência do pedido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos da parte autora, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC.

Custas ex lege.

Fixo os honorários advocatícios em R$ 10.000,00 (dez mil reais), pro rata.

P.R.I.                                   

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2013.

Assinado eletronicamente

RAFAEL DE SOUZA PEREIRA PINTO

Juiz Federal Substituto no Exercício da Titularidade

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Edição disponibilizada em: 21/10/2013

Data formal de publicação: 22/10/2013

Prazos processuais a contar do 1º dia útil seguinte ao da publicação.

Conforme parágrafos 3º e 4º do art. 4º da Lei 11.419/2006

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